Publicado en E.D. Tomo 225. Fecha: 23/11/07
1. LOS DERECHOS INTELECTUALES. DELIMITACIÓN DE SU CONTENIDO.
Al referirnos a derechos intelectuales[1], no sólo abordamos la temática de los derechos de autor legislados por la ley 11723, sino también a los que tienen por objeto los inventos, las marcas y los diseños y modelos industriales y de utilidad[2], siendo la denominación derechos intelectuales la que utilizan diversos autores como VITOLO[3], PAPAÑO[4], MOLINARIO[5], SATANOWSKY[6] o BORDA[7], para referirse a esta categoría jurídica[8].
En los tiempos que corren a nadie se le ocurriría dudar que los creadores de producciones literarias, artísticas y científicas o de invenciones que resuelven dificultades técnicas en el ámbito industrial, no tengan la protección jurídica en cuanto al ejercicio de los derechos derivados de sus obras.
Sin embargo, el reconocimiento de estos derechos, desde el punto de vista histórico, se produce en época muy tardía[9]. Con la aparición de la imprenta en el siglo XV se produce una verdadera revolución, ya que por medio de ella, la facultad de reproducción se multiplica a un costo mas reducido que cuando la reproducción se efectuaba de manera manual por los amanuenses.
Ello generó la necesidad de establecer un sistema que asegurara a los impresores la exclusividad de los trabajos realizados, mediante los llamados privilegios otorgados por el monarca después de un examen de las obras presentadas.
A partir de allí, y en una lenta y paulatina evolución, los autores van tomando conciencia de la importancia de su obra y empiezan a reivindicar la existencia de un derecho propio y autónomo con independencia del de los editores.
En 1710 este derecho es reconocido por primera vez en el Estatuto de la Reina Ana que establece lo que se denomina el Copyright, o derecho exclusivo del autor a la reproducción de su obra literaria.
Como enseña EMERY “la concesión de privilegios fue la primera forma de protección legal específica de las obras del espíritu. Para la historia jurídica argentina, tiene particular importancia la pragmática dictada por el rey Carlos III de España, que concedía al autor el monopolio de la explotación de la obra, al expresar:”que aquí adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir libro alguno, sino al mismo autor que lo haya compuesto”[10]
En Francia también se reglamento el privilegio concedido al autor, en 1761. La Revolución Francesa abolió el sistema de los privilegios, despojando de protección a los autores, protección que recobrarían en 1793 en que se les reconoció una protección con arreglo al derecho de propiedad.
La jurisprudencia francesa desarrollada entre 1810 y 1860 recepta a los llamados derechos morales que permiten al autor vincular su nombre a la obra después de su enajenación, a que no sea modificada o a que sea o no sea divulgada.[11]
Superada en la evolución toda concepción negativa que conciba que los bienes que emanan del pensamiento humano como indisponibles no puedan ser objeto de apropiación, ni por tanto, conferir rendimientos económicos a quienes los realizan, resulta necesario reconocer a los autores los beneficios emergentes de sus creaciones, pero también es evidente, como enseña PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, que sus aportaciones enriquecen el patrimonio cultural de la sociedad y por ello es necesario conciliar sus intereses con los de la colectividad, lo que viene a complicar aún mas la configuración jurídica de la materia.[12]
No debiendo perderse de vista, además, el profundo impacto tecnológico evidenciado en el siglo XX y aún en desarrollo en éste, que se traduce en una aún mayor complejidad ante el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción, creación y desarrollo de las creaciones intelectuales, que tornan aún mas complejo el desarrollo jurídico de esta materia.
2. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE AUTOR.
La doctrina ha abordado con detenimiento la determinación de la naturaleza jurídica de la llamada propiedad intelectual, analizando la problemática que se deriva del objeto sobre la cual recae, esto es, las llamadas creaciones del intelecto, que como tales, no son susceptibles de aprehensión y resultan desligables del objeto material en el que se plasman[13].
Numerosos autores franceses de fines del siglo XVIII han adherido inicialmente a la teoría que considera la propiedad intelectual como un derecho semejante al derecho real de propiedad.
Tal concepción ha sido objeto de reiteradas críticas ya que las reglas relativas a la institución de la propiedad, y en especial el carácter perpetuo, se contraponen con la duración pasajera de los derechos intelectuales, limitación esta que encuentra su razón de ser en la necesaria conciliación que debe existir entre los intereses de los autores con los de la sociedad.
ESPÍN ALBA enumera las críticas formuladas:
a) La duración temporal de los derechos de autor se contrapone a la perpetuidad de la propiedad ordinaria.
b) Mientras el objeto de la propiedad es un bien corpóreo, el derecho de autor recae sobre bienes inmateriales, que en esencia carecen de la apropiabilidad de los materiales.
c) El único modo de adquisición de la llamada propiedad intelectual es la creación original de una obra literaria, artística o científica, no cabiendo ni ocupación ni accesión.[14]
De allí que se pensara, en función de estas objeciones, que la mentada propiedad intelectual no puede sino ser considerada como un tipo especial de propiedad.
Una segunda concepción doctrinaria entiende que el derecho de autor es un derecho de la personalidad, pues si se considera que la obra es una emanación de la personalidad del autor, es parte integrante de su persona.
El origen de esta concepción se ubica en el pensamiento de KANT quien al considerar al libro como un discurso del autor al público, entendiendo que este discurso le pertenece exclusivamente, constituiría un derecho inherente a su propia persona.
Se ha objetado a esta teoría que resulta difícil la equiparación entre el derecho de autor y los llamados derechos de la personalidad, pues la obra, una vez creada, gozará de existencia física independiente, desligada de su creador.[15]
Otra objeción que se hace a la consideración del derecho moral como uno de los derechos de la personalidad reside en el hecho de que éstos son innatos, mientras que la condición de autor nace con el acto de creación de una obra literaria, artística o científica original. De modo diverso a lo que ocurre con los derechos a la vida o a la integridad física que se atribuyen a todo el ser humano por el mero hecho de su existencia, sin necesidad de ninguna acción concreta por parte de sus titulares, los derechos morales surgen con la exteriorización, por cualquier medio, de una obra del espíritu en concreto.[16]
La insatisfacción generada por las doctrinas precedentemente reseñadas genera la llamada doctrina dualista, que concibe el derecho de autor de manera bifronte, esto es, que para esta concepción, éste se encuentra integrado por derechos de carácter patrimonial y derechos de carácter personal. Tampoco esta concepción esta exenta de reparos pues se estima que el no considerar al derecho de autor en su conjunto y no fundarlo en una concepción única o bien que se habla de dos derechos subjetivos diferentes, cuando la característica esencial del derecho subjetivo es su unidad[17].
En el caso Arlt Cristophersen se dijo que el derecho intelectual o de autor tiene dos aspectos: el moral y el pecuniario (económico o patrimonial). El primero es un derecho personalísimo y está fuera del comercio, no discutiéndose que pertenece exclusivamente al creador de la obra y que no entra en la sociedad conyugal. El segundo, en cambio, es un bien que, como "susceptible de valor", entra dentro de la categoría de "objetos inmateriales" que comprende el art. 2312 de nuestro Cód. Civil.[18]
3. EL DERECHO DE AUTOR. DELIMITACIÓN DE SU CONTENIDO.
Inicialmente debemos señalar que no existe acuerdo en la terminología a utilizar para referirse al derecho de autor.
Así, algunos autores prefieren en lugar de propiedad intelectual utilizar la expresión derecho de autor o derecho autoral.
ESPÍN ALBA justifica esta preferencia indicando que derecho de autor corresponde a un concepto más puro, menos comprometido, sin vinculaciones directas con la esfera patrimonial o moral, aunque indique una sutil preferencia por el aspecto personal, ya que se refiere al sujeto de del derecho de manera expresa.[19]
Destacando que referir directamente al autor es una ventaja, pues pone de relieve el lado personal, la vinculación íntima entre el sujeto y la obra ya que para esta autora en el aspecto moral reside la nota característica del derecho subjetivo en cuestión.
Sintetizando su opinión en que la propiedad intelectual resultaría el género, del cual, el derecho de autor es una especie.
La ley 11723 se denomina REGIMEN LEGAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL aunque en la doctrina también predomina la utilización de la expresión derecho de autor.
A nuestro modo de ver, y siguiendo en la materia a PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, no es incompatible mantener la denominación PROPIEDAD INTELECTUAL como una defensa de ambos aspectos tanto el patrimonial como el personal. La expresión “propiedad” sería sólo expresión del deseo de conceder al autor la protección más fuertemente organizada dentro del derecho patrimonial, lo cual no impide que el poder jurídico sobre las creaciones intelectuales sea algo distinto y autónomo[20].
En este sentido y como enseñan VILLALBA y LIPSZYC el derecho de autor goza de autonomía legislativa en el orden nacional y en el de las convenciones internacionales y de autonomía científica en cuanto tiene principios y soluciones particulares para resolver los distintos problemas básicos en la materia.[21]
En nuestra legislación la ley 11723 consagra la protección del derecho de autor abarcando la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.
Estableciendo que el derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma.
Y si bien la ley 11723 no contiene un desarrollo sistemático de los derechos morales, es posible su ubicación en diversas partes de su articulado que consagran el derecho a la paternidad, a la integridad y a la divulgación.
4. REFERENCIAS CONSTITUCIONALES
En nuestro país la protección surge del texto expreso del artículo 17 de la Constitución Nacional, además de las normas emergentes de los tratados constitucionalizados en la reforma de 1994.
Esta modificación a la carta magna aprobó una amplia reforma constitucional que abarca 44 artículos y que dotó en el artículo 75, inciso 22 de jerarquía constitucional, entre otros, a la Declaraciones y Tratados sobre Derechos Humanos que reconocen como tal al derecho de autor, a saber:
a) La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948).
b) La Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 1948).
c) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York, 1966)
d) La Convención Americana sobre derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969).
5. EL DERECHO DE AUTOR.
Si bien algunos autores han intentado dar definiciones[22] acerca de lo que debe entenderse por el derecho de autor, estimamos que su caracterización no estaría completa si no reflexionamos sobre los fundamentos de la protección conferida al autor, la importancia económica del derecho de autor y su trascendencia cultural.
Para ello resulta pertinente recordar la necesidad de encontrar un justo equilibrio entre los intereses de los autores en la preservación de sus derechos y el interés del público en acceder al conocimiento y a la información. Seguidamente nos ocupamos de estos temas.
5.1. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN CONFERIDA AL AUTOR.
En el ámbito del derecho de autor resulta conflictiva la búsqueda del equilibrio de los tres intereses que confluyen en esta materia: los del autor, el editor y el público.
En cuanto al autor como empresa ESPIN ALBA la idea inicial propia del liberalismo individualista, de que el autor gozaba de un señorío absoluto sobre su obra sufrió desde un principio ciertas limitaciones, que en la actualidad se presentan cada vez en mayor número.[23] En este sentido las normas de derecho de autor funcionan – según expone esta autora- ante todo como un estímulo a la producción intelectual, una vez que dan al autor la seguridad de que su trabajo será recompensado y de que la especialidad de su relación con la obra será respetada por medio de la figura de los derechos morales.
Ahora bien, también concurre un segundo interés: la circulación de los bienes culturales. Cuestión que resulta fundamental, ya que para el desarrollo cultural de una sociedad, es necesario que sus integrantes accedan a las creaciones intelectuales.
Por último, la protección de las llamadas industrias culturales, cuyo creciente desarrollo se manifiesta en la provisión de ediciones, música, medios audiovisuales, correo electrónico, videojuegos, Internet, etc.
Todo ello ha generado preocupación en organismos internacionales como la UNESCO.
Este organismo explica que las industrias culturales por su dimensión internacional, resultan ser un elemento determinante para el futuro en lo que se refiere a libertad de expresión, diversidad cultural y desarrollo económico. Si la mundialización de los intercambios y las nuevas tecnologías abre nuevas perspectivas positivas, también genera nuevas asimetrías.
El mapa mundial de las industrias culturales muestra la existencia de un auténtico abismo entre el Norte y el Sur. Por ello, la tarea consiste en reforzar las capacidades locales y el acceso a los mercados mundiales de los países gracias a nuevas asociaciones, la ayuda de expertos, la formación, la lucha contra la piratería y el fortalecimiento de la solidaridad internacional en todas sus formas.
También la UNESCO ha puesto de relieve la necesidad de proteger a los autores ya que ello resulta esencial para favorecer la creatividad individual, el desarrollo de las industrias culturales y la promoción de la diversidad cultural. La piratería desenfrenada y la insuficiente aplicación de las leyes sobre los derechos de autor destruyen las herramientas de promoción de la creación y la distribución de los productos culturales locales en todos los países del mundo, haciendo patente la necesidad de desplegar esfuerzos concertados con vistas a fomentar la creatividad y favorecer el desarrollo sostenible.[24]
6. EL DERECHO DE AUTOR Y EL DERECHO PRIVADO.
En nuestro ordenamiento jurídico existe una intima relación entre el derecho de autor y el derecho privado, específicamente con el derecho civil.
PAPAÑO explica que generalmente se ha entendido que el derecho de autor estaba excluido del ámbito del derecho comercial. Sin embargo, recientes estudios admiten la posibilidad de reconocerle, en ciertos casos, carácter mercantil.[25]
Por otra parte debe tenerse presente que el artículo 12 de la ley 11.723 expresa: “La propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del derecho común, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en la presente ley”
EMERY, comentando dicha norma explica que el orden de prelación será el siguiente:
a) El artículo 17 de la Constitución Nacional.
b) Las normas expresas de la ley 11723 y de las convenciones internacionales sobre la materia de la que el país sea parte: Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (ley 17251); Convención Universal sobre Derecho de Autor (Decreto Ley 12.088/57); Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción No Autorizada de sus Fonogramas (ley 19963); Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (ley 23921); Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales (ley 24.039); Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ley 24425)
c) Los principios generales del derecho de autor y el espíritu de las leyes autorales y convenciones internacionales.
d) Las disposiciones expresas de las leyes reglamentarias y complementarias en materia autoral: decretos 41233/34, 16697/59, 8478/65, 746/73 y 1670/74, entre las normas reglamentarias; la ley 20115 y decretos 5146/59, 461/73 y 1671/74, con respecto a la gestión colectiva de los derechos autorales y conexos de la ley 17648.
e) Las normas análogas sobre propiedad intelectual.
f) Las normas del derecho común, civil o comercial, según corresponda a la materia.[26]
6.1. EL AUTOR.
Según PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO la propiedad intelectual corresponde al autor por el solo hecho de la creación. Desde este momento, en el cual la obra goza de existencia, el autor podrá ejercer todas las facultades que le corresponden en relación con ella sin más limitaciones que las establecidas en la ley.[27]
Y reafirma su opinión señalando que autor es aquél que crea. La creación sólo puede ser realizada por el hombre; únicamente la persona física, puede con su inteligencia y voluntad dar vida a obras literarias, artísticas o científicas, y sólo él va a poder ser cualificado originariamente con la condición de autor y por tanto como titular de la propiedad intelectual, facultado para el ejercicio de las prerrogativas que las disposiciones legales le reconocen.[28]
Para concluir que la creación implica inexistencia de algo, al que el hombre va a dar forma externa mediante una actividad intelectual. Pero la protección otorgada por la ley solo va a poder ejercitarse en cuanto la actividad intelectual del sujeto quede plasmada en algo externo a él, por lo que la creación determina el nacimiento del objeto y la adquisición del derecho por parte del autor implica un hecho jurídico en el que va a intervenir la voluntad del sujeto, entendiendo ésta como voluntad de hacer, aunque no se tenga conciencia en cuanto a que se está realizando una creación intelectual.
Ahora bien en relación a la capacidad para crear y, ergo, ser autor, no existe la exigencia de una capacidad específica para el acto de creación. Un menor, un demente, o cualquier otro incapaz goza de la tutela del ordenamiento jurídico respecto de su obra, en cuanto objetivamente, presente ciertas características, al margen de la capacidad que presente su autor.
Distinta de la capacidad para la creación es la incapacidad para hacer valer el derecho y transferirlo a otros. Por tanto no podremos establecer ninguna distinción de edad o relativa condición física en lo que atañe a la capacidad creadora del autor, existiendo capacidad para crear obras intelectuales en cualquier edad o estado de la persona; ahora bien, cuando se trata de la capacidad de obrar hemos de aplicar las reglas generales.[29]
Frente al interrogante de si una persona jurídica puede ser considerada autor. Dogmáticamente se ha atribuido la condición de autor a la persona física que haya creado una obra literaria, artística o científica.
De hecho, sólo los seres humanos pueden realizar la labor intelectual de creación. Uno de los argumentos para negar la calidad de autor a una persona jurídica es, precisamente, su falta de capacidad creadora.
Otra objeción a formular es que la atribución de derechos morales irrenunciables e inalienables a las personas jurídicas desvirtuaría la esencia misma del derecho de autor.
No obstante ello autores como FERRARA y MERLIN han expresado que la persona jurídica adquiere la propiedad a título originario y que por tanto es autor de la obra que ha ordenado, porque el trabajo de ejecución interno y anónimo es una prestación material puesta al servicio de sus intereses; y el último de los autores referidos expresa que la palabra autor designa, no solamente a éstos que han compuesto por ellos mismos una obra literaria, sino también a los que han hecho componer por otros y que han tomado la composición a su cuenta.[30]
Desde otra perspectiva debe además tenerse presente, como expresan VILLALBA y LIPSZYC que en derecho de autor, obra y autor son conceptos que se requieren recíprocamente: no hay obra sin autor ni autor sin obra.[31]
Ahora bien, autoría y titularidad son conceptos distinguibles, ya que como expresan VILLALBA y LIPSZYC el autor es el sujeto del derecho; es quien crea la obra y, como la creación intelectual sólo puede ser realizada por personas físicas, la consecuencia natural es que la condición de autor y la titularidad originaria corresponden a la persona física que crea la obra. Las demás personas, sean físicas o jurídicas, pueden ser titulares derivados de algunos derechos de autor.[32]
6.2. LA OBRA
El derecho de autor protege obras[33] intelectuales. Así el artículo 1º de la ley 11723 a título ejemplificativo enumera las obras que merecen protección.
Así expresa que a los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción.
La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.
A su vez es dable clasificar a las obras en originaria, es decir la que no deriva de otra; y derivada que es aquella que depende de una obra preexistente.[34]
En los puntos siguientes examinaremos algunas características de la obra intelectual protegida.
6.2.1. LA ORIGINALIDAD DE LA OBRA.
Explica ESPIN ALBA que originalidad es un criterio por excelencia subjetivo que busca en la obra elementos que representen el trabajo personal creativo del autor, mientras que novedad es un criterio objetivo que indica la anterioridad de una creación respecto de otras.[35]
La originalidad, al decir de esta autora, es la espina dorsal de todo el sistema de protección de los derechos de autor.
También llamada individualidad es condición imprecindible para la protección; reside en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra, aún cuando la creación y la individualidad sean mínimas. Sin ese mínimo no hay obra protegida.[36]
Así se ha dicho que en el derecho de autor, el término creación no tiene el significado corriente de sacar algo de la nada ni es necesario que la inspiración del autor esté libre de toda influencia ajena, por lo que aún cuando se utilicen ideas “viejas” la creación no se afecta, desde que sólo es necesario que la obra sea distinta de las que existan con anterioridad, que no sea una copia o imitación de otra, para lo cual no cuenta el valor cultural o artístico que pueda tener ni el mérito que le adjudique cada uno según sus propios gustos.[37]
La determinación respecto de la originalidad de una obra es una cuestión de hecho, que demanda precisar que la obra no sea mera copia o imitación. La originalidad no se ve comprometida por la existencia de influencia de otros autores o artistas o por haber tomado a alguna obra existente como modelo. Asimismo el motivo puede ser algo totalmente conocido; sin embargo, habrá originalidad si debido a la creatividad y esfuerzo del autor la obra posee individualidad y la inherente huella de su personalidad. “Para que la ley ampare una obra, basta que no sea copia de otra, que importe un esfuerzo intelectual de características propias.”[38]
6.2.2. LA MORALIDAD DE LA OBRA.
VILLALBA y LIPSZYC explican que el juicio moral no incide en la tutela de la obra ya que no existe ningún interés público en negarle calidad de obra a aquella que se considera inmoral. El contenido inmoral de una obra, no priva al autor de la protección de su derecho intelectual, mas allá de los reproches de que pueda ser pasible desde lo moral y con prescindencia de otras sanciones jurídicas que le pudieran caber.
La desprotección de la obra por razones de moralidad – explican – es diferente del ejercicio de poder de policía que el artículo 17 del Convenio de Berna –Acta de París, 1971- deja a salvo respecto de los Estados Miembros.[39]
6.2.3. LA EXCLUSIÓN DE LAS IDEAS.
Constituye un punto aceptado mayoritariamente en la doctrina[40] que el derecho de autor protege la forma, no las ideas.
Las ideas pertenecen al universo del dominio público, permitiéndose de este modo el acceso a cualquier usuario, su libre disponibilidad y asegurando de este modo la circulación de los bienes culturales de carácter general.
Como explica CHALOUPKA pueden encontrarse manifestaciones categóricamente coincidentes en este sentido desde antiguos autores franceses como DARRAS, hasta modernos como LE TARNEC, desde italianos como PIOLA CASELLI, hasta argentinos como SATANOWSKY.[41] Citando una expresión de este último autor muy ilustrativa en la materia cuando indica “El principio de que las ideas son y deben ser libres es fundamental, y sin él no puede existir ninguna actividad creadora. Las ideas que sirven de base a las a las obras intelectuales son sólo componente de la obra. Son expresiones subjetivas e intangibles, y tan pronto como se difunden todos están en condiciones de disfrutarlas, sin que pueda pretender ningún derecho, del mismo modo que es imposible apropiarse exclusivamente del aire o de la luz”[42]
Es además lo que resulta del artículo primero de la ley 11723 cuando dispone que la protección del derecho de autor comprende la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.
Quedan excluidos de la protección los procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos considerados en sí mismos, tampoco el derecho de autor otorga un derecho exclusivo de explotación respecto de la aplicabilidad práctica de lo descrito en la obra.[43]
En suma, como ha dicho nuestra jurisprudencia, las ideas no son apropiables en materia de derechos intelectuales, siendo de libre utilización, ya que otorgar protección exclusiva a las ideas, sean importantes o simples, es contrario al interés general pues ello implicaría un freno al progreso de las ciencias y de las artes, que constituyen específicamente el desarrollo de las ideas, de hechos y de conceptos fundamentales.[44]
6.2.4. APTITUD PARA SER REPRODUCIDA. MERITO DE LA OBRA.
De acuerdo al artículo 1º de nuestra ley la obra debe ser susceptible de ser reproducida, no siendo necesario que la obra se encuentre plasmada en un soporte material.
De allí que son objeto de protección las obras que se comunican en forma oral.
Tampoco se pondera para la concesión de la protección del derecho de autor la extensión, el merito o el destino. Así ha dicho nuestra jurisprudencia que para la protección de la obra no cuenta el valor cultural o artístico que pueda tener ni el mérito que le adjudique cada uno según sus propios gustos.[45]
La exclusión de la consideración del mérito es explicada por ESPÍN ALBA cuando señala que “Una segunda vía diseñada para paliar el problema de la banalización del derecho de autor es la introducción de ciertos elementos de valor en la apreciación de la originalidad, lo cual, sin lugar a dudas, disminuiría el cuadro de obras protegidas. De hecho, la exclusión del mérito ha sido puesta en jaque por algunas decisiones de Tribunales franceses, en lo concerniente a obras de arte aplicado, o bien pertenecientes a otros géneros de “arte menor”, pues parece causar una cierta repulsa intrínseca tratar en un mismo nivel la protección de obras de una creatividad única y otras de dudosa originalidad”
“La escasez de elementos de combinación determina que sea muy limitado le campo de creación original en este tipo de obras, de tal manera que se hace muy difícil prescindir de elementos valorativos a la hora de juzgar la existencia o no de originalidad en estos caso. En este sentido, como bien observa R.BERCOVITZ, “hay que reconocer que a veces, en las obras menores, resulta muy difícil disociar la calidad de la exigencia de una mínima originalidad” Sin embargo, hablar de juicio de mérito es derrumbar la lucha de siglos de los autores para abolir la idea de privilegio de ese campo”[46]
7. EL OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR.
Conforme ya expusimos el objeto del derecho de autor esta dado por la obra intelectual, examinaremos seguidamente el contenido del artículo 1º de la ley, señalando que su enumeración no es taxativa y que los términos que en él se utilizan deben entenderse en forma amplia.
El carácter no taxativo de la enumeración resulta de la última parte del párrafo primero cuando juzga comprendida a toda producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción.
Nuestra ley, sancionada el 27 de septiembre de 1933 y promulgada el 29 de septiembre del mismo año mediante esta mención ha permitido la incorporación a la protección autoral de obras plasmadas en nuevas tecnologías.
7.1. EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 11.723.
A los efectos de la ley- dispone el artículo 1º-, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción.
La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.
Quedan excluidos de la protección procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos
La ley 25036 incorpora a los programas de computación y a las bases de datos. Concordante con esta reforma el artículo 9 establece que quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa de computación una licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo.
La ley 25922 crea un Régimen de Promoción de la Industria del Software que regirá en todo el territorio de la República Argentina con los alcances y limitaciones establecidas en la presente ley y las normas reglamentarias que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo nacional. El presente régimen estará enmarcado en las políticas estratégicas que a tal efecto establezca el Poder Ejecutivo nacional a través de sus organismos competentes y tendrá vigencia durante el plazo de diez años a partir de su aprobación.
Las actividades comprendidas en el régimen establecido por la ley son la creación, diseño, desarrollo, producción e implementación y puesta a punto de los sistemas de software desarrollados y su documentación técnica asociada, tanto en su aspecto básico como aplicativo, incluyendo el que se elabore para ser incorporado a procesadores utilizados en bienes de diversa índole, tales como consolas, centrales telefónicas, telefonía celular, máquinas y otros dispositivos. Queda excluida del régimen establecido en la ley la actividad de autodesarrollo de software.
7.2. OBRAS PROTEGIDAS
Seguidamente examinamos las obras protegidas mencionadas por el artículo 1º, haciendo notar que la ley 11.723 no define que debe entenderse por obra o por producción científica, literaria o artística, por lo que la doctrina ha perfilado la caracterización de cada tipo de obra mencionada expresamente en la ley.[47]
También se ha excluido a aquellas actividades intelectuales – como los juegos de azar- que no constituyen obras protegidas.
Así ha dicho nuestra jurisprudencia que si bien según los artículos 1 y 2 de la ley 11723 gozan del amparo que ella brinda las obras científicas, literarias, artísticas o didácticas, y aún cuando el citado artículo 1º contiene una enumeración que debe entenderse no taxativa de las producciones que caen en su orbita, la ley no emplea la denominación genérica “obras intelectuales” sino la de “obras científicas, literarias y artísticas”; vale decir que cualquiera de las no enunciadas ha de considerarse comprendida, pero a condición de que pueda ser incluida dentro de los géneros que el ordenamiento menciona, de modo que no todas las obras intelectuales están amparadas legalmente, no bastando su creación, ni su naturaleza inmaterial, ni su originalidad, ni su novedad. Las obras protegidas por la ley son las que conforman manifestaciones del arte o de la ciencia (Las obras literarias pueden entenderse encuadradas dentro de una u otra categoría, porque son expresión de arte o instrumento explicativo de la ciencia), es decir, tienden a expresar la belleza o a descubrir la verdad.[48]
7.3. OBRAS CIENTÍFICAS, LITERARIAS Y ARTÍSTICAS.
SATANOWSKY ubica entre las obras científicas a los trabajos literarios, orales o escritos, de toda naturaleza y extensión, que se refieren a las ciencias, las producciones didácticas, las producciones figurativas o plásticas, las producciones dinámico-plásticas, los mapas y los modelos aplicados al comercio o a la industria.[49]
De acuerdo al artículo 6 de la ley de patentes, inciso b) las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas no se consideran invenciones.
BENSADON explica que como principio, las patentes y los modelos de utilidad se refieren al aspecto funcional, y no al estético, de una creación, aunque existen casos en que pueden estar combinados.
Explica que el aspecto estético es usualmente protegido por los derechos de autor, por medio de modelos o diseños industriales, o aún por marcas si el aspecto exterior distingue a un producto o servicio de otro.
El artículo 1º de la ley 11723, establece como ámbito de los derechos de autor a “…las obras científicas, literarias y artísticas..” y la parte final expresa:”La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí”. Para BENSADON es exactamente lo contrario de lo que sucede en el derecho de patentes, donde se protegen las ideas que cumplan con los requisitos de patentabilidad, y se reconoce un derecho exclusivo sobre ellas.
Concluyendo que las obras científicas, artísticas o literarias no tienen, en general, una aplicación industrial concreta siendo que el grado de creatividad necesario para reconocer un derecho de autor puede ser menor que el grado de actividad inventiva que puede requerirse para otorgarse una invención patentable.[50]
7.4. ESCRITOS DE TODA NATURALEZA Y EXTENSIÓN.
Explica EMERY que se trata, por supuesto, de escritos susceptibles de ser valorados tanto por su modo de expresión como por el efecto emocional que produzca su forma literaria y su contenido[51].
Se encuentran comprendidos en esta categoría las novelas, narraciones breves, poemas, relatos, cuentos, obras de imaginación o no, folletines, tratados o manuales de cualquier ciencia exacta o natural, almanaques, anuarios, programas, guías, etc.
7.5. LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN.
Ya nos hemos referido a ellos en esta obra y su incorporación al artículo 1º[52]
Solo añadiremos que en el marco de la ley 25922 se propone una definición en el artículo 5º en los siguientes términos:” A los fines de la presente ley, se define el software como la expresión organizada de un conjunto de órdenes o instrucciones en cualquier lenguaje de alto nivel, de nivel intermedio, de ensamblaje o de máquina, organizadas en estructuras de diversas secuencias y combinaciones, almacenadas en medio magnético, óptico, eléctrico, discos, chips, circuitos o cualquier otro que resulte apropiado o que se desarrolle en el futuro, previsto para que una computadora o cualquier máquina con capacidad de procesamiento de información ejecute una función específica, disponiendo o no de datos, directa o indirectamente.”
7.6. LAS OBRAS DRAMÁTICAS.
Si bien el autor originariamente redacta en forma escrita este tipo de obra, explica EMERY que el fin de esta obra es su representación en escena por medio de las actuaciones de interpretes a través de movimientos, expresiones o palabras.[53]
La obra teatral es su expresión típica y abarca una gran variedad de géneros como la tragedia que consiste en una obra dramática cuya acción presenta conflictos de apariencia fatal que mueven a compasión y espanto, con el fin de purificar estas pasiones en el espectador y llevarle a considerar el enigma del destino humano, y en la cual la pugna entre libertad y necesidad termina generalmente en un desenlace funesto; el drama: obra de teatro en que prevalecen acciones y situaciones tensas y pasiones conflictivas; y la comedia: obra dramática, teatral o cinematográfica, en cuya acción predominan los aspectos placenteros, festivos o humorísticos y cuyo desenlace suele ser feliz.
SATANOWSKY explica que el teatro es un espectáculo, en el que personas vivas, los actores actúan para representar algo, para interpretar el espíritu de alguien, a través de un acontecimiento que se escenifica.
Se diferencia del circo, de las corridas de toro pues si bien estos son espectáculos los actores lucen una habilidad física por cuenta propia y no por cuenta de otros. No representan sino que actúan.[54]
7.7. LAS OBRAS DRAMÁTICO-MUSICAL.
Con la incorporación a la obra dramática un elemento musical, estamos frente a una obra dramático musical[55].
La opera es un ejemplo de este tipo de obras. Shakespeare ha sido fuente de obras dramáticas, que musicalizadas, dieron origen a un gran número de operas, aunque él no tuviera una estrecha relación con el mundo de la música. Entre ellas The Tempest, Henry Purcell y John Weldon (1712),Gli Equivoci, Stephen Storace (1786),Otello, Gioacchino Rossini (1816),I Caupleti e i Montecchi, Vincenzo Bellini (1830), Das Liebesverbot, Richard Wagner (1836), Macbeth, Giuseppe Verdi (1847), Roméo et Juliette, Charles Gounod (1867), Otello, Giuseppe Verdi (1887), Falstaff, Giuseppe Verdi (1893), West Side Story, Leonard Bernstein (1957), A Midsummer Night’s Dream, Benjamin Britten (1960).
7.8. LAS COMPOSICIONES MUSICALES.
Como enseña EMERY este tipo de obras abarca toda clase de combinaciones de sonidos destinados a su interpretación mediante instrumentos musicales o vocales.
Según el diccionario de la Real Academia Española música es el arte de combinar los sonidos de la voz humana o de los instrumentos, o de unos y otros a la vez, de suerte que produzcan deleite, conmoviendo la sensibilidad, ya sea alegre, ya tristemente.
A diferencia de las obras literarias, donde las ideas se expresan por medio de palabras, los sonidos se representan por notas que no son perceptibles al oído y al público a quien están dirigidas quien sólo puede captarlas a través de la ejecución.[56]
A los fines de la protección legal de la música, para que una obra caiga dentro de la ley 11723 deben, en principio, ser la resultante de la melodía[57], del ritmo[58] y de la armonía[59], o, por lo menos, del primero de estos tres elementos esenciales, ya que no se podría incluir en ellos varios sonidos percibidos simultáneamente, armonías particulares o especiales modulaciones de tono, modo y de ambos a la vez.[60]
Tampoco en las obras musicales es dable exigir una absoluta originalidad, las mismas se fundan necesariamente sobre el “intelecto objetivado” y en particular sobre el patrimonio cultural común. No puede negarse la tutela a una obra musical que se valga de ese patrimonio, por que el legislador protege sólo la forma, el modo de expresión, dejando dentro del dominio público la idea, la cual si integra el fondo común de la humanidad.[61]
7.9. LAS OBRAS CINEMATOGRÁFICAS.
El artículo 21[62] de la 11723 refiere a la titularidad de este tipo de obras señalando que el productor de la película cinematográfica, tiene facultad para proyectarla, aún sin el consentimiento del autor del argumento o del compositor, sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboración.
El autor del argumento tiene la facultad exclusiva de publicarlo separadamente y sacar de él una obra literaria o artística de otra especie y el compositor tiene la facultad exclusiva de publicar y ejecutar separadamente la música.
Si bien la ley 11723 no define la naturaleza de la obra cinematográfica de sus disposiciones surge que la intención de sus redactores ha sido la de considerarla una obra nueva, original e independiente.[63] A lo cual- estimamos- debe añadirse el carácter de indivisible.[64]
También gozan de protección los títulos de las películas cinematográficas, en cuanto creaciones del espíritu humano[65].
Ahora bien el impacto tecnológico ha generado nuevas técnicas de reproducción y grabación de imágenes y sonidos como los videocasetes, CD, DVD, CD-ROM, CDI, 3DO y las técnicas mas avanzadas que en un futuro veremos.
Jurídicamente los autores han tratado de asimilar las obras audiovisuales a las obras cinematográficas, distinguir las obras audiovisuales asimilables a la obra cinematográfica por su estructura de otra que puede considerarse distinta de ésta o afirmar que las obras audiovisuales son obras distintas de las cinematográficas.
EMERY explica que existe una fuerte tendencia de la doctrina internacional a la asimilación entre la obra cinematográfica y la audiovisual, ya que esta última se obtiene por un procedimiento análogo al de la cinematográfica.
Esta asimilación, concluye, en el derecho argentino está dada por la ley 17251 que ratifica el Convenio de Berna y ha sido consagrada por la doctrina.[66]
7.10. LOS PROGRAMAS DE TELEVISIÓN.
Los programas de televisión constituyen una obra audiovisual[67] protegida por la ley 11723, no así en general los entretenimientos incluidos en programas de televisión que no reúnen por si mismos los elementos de creación personal y original del espíritu, ni contienen una novedad que lo hagan protegible.[68]
Sobre la originalidad en materia de programas televisivos, y su eventual protección como obra intelectual, se ha dicho que la ley 11723 protege los derechos de propiedad intelectual o derechos de autor concedidos a éste su obra, nacidos en su labor creativa, al expresar con originalidad el fruto de su espíritu o de una colaboración intelectual en una obra artística, literaria o científica.
Sin embargo la existencia de dos programas televisivos de similar género, y cuyo núcleo era la reproducción mediante archivos de televisión de otros programas, impidió tener por acreditada la originalidad necesaria que resulta de la inventiva de su autor, pues no hay invención sobre un material de archivo.
La presentación, el desarrollo y bloques de programas en los que se receptan similitudes ínfimas no alcanza a ser una copia, esto es la reproducción fiel de algo original.[69]
7.11. LAS OBRAS COREOGRÁFICAS Y PANTOMIMICAS.
Según el diccionario de la lengua española la coreografía es el arte de componer bailes. También es el arte de representar en el papel un baile por medio de signos, como se representa un canto por medio de notas.
Las obras pantomímicas son una expresión del teatro mudo. Son representaciones gestuales, desprovistas de palabras que constituyen el medio de representación que resulta perceptible por el espectador.
Estos tipos[70] de obras gozan de la protección autoral.
7.12. DIBUJOS.
Un dibujo[71] es una delineación, figura o imagen ejecutada en claro y oscuro, que toma nombre del material con que se hace. Desde el punto de vista de la técnica pueden ser a mano alzada (realizado sin apoyar la mano), lineal (delineación con segmentos de líneas geométricas realizada generalmente con ayuda de utensilios como la regla, la escuadra, el compás, el tiralíneas, etc.) o natural (el que se hace copiando directamente del modelo)
Desde el punto de vista legal también constituyen dibujo los esbozos y bocetos preliminares de obras plásticas a realizarse.
7.13. PINTURAS.
El arte ha sido caracterizado como el acto mediante el cual, valiéndose de la materia o de lo visible, el ser humano imita o expresa lo material o lo invisible, y crea copiando o fantaseando.
En sentido amplio arte es toda creación u obra que exprese lo que el hombre desea exteriorizar, obedeciendo a sus propios patrones de belleza y estética, expresando sus sentimientos por medio de palabras, formas, colores y sonidos.
La pintura u obra pictórica se diferencia del dibujo en la circunstancia que el artista no solo combina líneas sino que acude al color mediante diversas técnicas, estando alcanzada por la protección legal.
Desde el punto de vista técnico la pintura es al fresco cuando se aplica a paredes y techo usando colores disueltos en agua y cal; al óleo cuando se elabora con colores desleídos en aceite secante, por lo general sobre una tela; al pastel que se efectúa con lápices blandos y pastosos; la acuarela emplea colores transparentes diluidos en agua; a la aguada se llama el procedimiento de emplear colores espesos, templados con agua de goma y miel; pintura al temple es la preparada con líquidos glutinosos y calientes, en ella se emplea entre otros productos, el agua de cola. En la llamada de porcelana se usan colores minerales endurecidos y unidos por medio del fuego y al encausto que se hace empleando colores mezclados con cera y se aplica en caliente.
7.14. ESCULTURAS.
Esculpir es el arte de modelar, tallar o esculpir en barro, piedra, madera, etc., figuras de bulto.
De este modo el escultor crea formas expresivas de tres dimensiones reales, sean volúmenes, cuando se emplean materiales compactos, sean objetos en los que predomina el espacio, apenas delimitado o indicado mediante ejes que lo recorren, cuando se emplean materiales que pueden reducirse a hilos, cintas, cuerdas, etc. o materiales transparentes.
La primera forma referida es la tradicional, la segunda se desprende del carácter que tiene la escultura de vanguardia, pero ambas afirman la tridimensionalidad.
7.15 ARQUITECTURA.
La arquitectura según el diccionario de la lengua española es el arte de proyectar y construir edificios.
Para la creación el autor se vale de dibujos, planos, croquis, modelos que se materializaran en el edificio o su estructura.[73]
Como explica EMERY se ha admitido pacíficamente que los edificios puedan ser reproducidos mediante pinturas o fotografías, sin estimarse que esta reproducción lesione los derechos del autor. Explica que lo que la ley protege es la originalidad en el dibujo, el croquis o el modelo y la facultad del arquitecto de autorizar o prohibir las reproducciones de estas exteriorizaciones por terceros.[74]
7.16. IMPRESOS, PLANOS Y MAPAS.
Impreso, debe entenderse como sinónimo de obra impresa. Imprimir es confeccionar una obra impresa, marcando en el papel o en otra materia las letras y otros caracteres gráficos mediante procedimientos adecuados.
Un plano es la representación esquemática, en dos dimensiones y a determinada escala, de un terreno, una población, una máquina, una construcción, etc.
Un mapa es una representación geográfica de la Tierra o parte de ella en una superficie plana. También es la representación geográfica de una parte de la superficie terrestre, en la que se da información relativa a una ciencia determinada. (Mapa lingüístico, topográfico, demográfico).
Así se ha dicho que existe originalidad suficiente en orden a la ley 11.723 en la exposición del mapa de la República, que además de haber sido ilustrado configuras de los productos de cada región, incluye dentro de los límites interprovinciales contornos de diversos estados europeos para proporcionar una impresión gráfica de comparación de superficies de nuestras provincias con dichos países, completándose en leyendas separadas datos de las respectivas superficies, números de habitantes y densidad de la población, pues esa especie de trabajo es de conocimiento común, la selección y comparación de los territorios que realizó el autor, y la recopilación complementaria de guarismos, muestra una aplicación concreta, que además innova en el método, porque para la mejor apreciación del lector, emplea distintas escalas, logrando un efecto didáctico no corriente. Siempre que la obra implique un esfuerzo intelectual con un mínimo de expresión personal del autor en su contenido, plan de desarrollo, presentación o recopilación, se halla protegido por la ley.[75]
7.17. PLÁSTICOS.
Explica EMERY que la ley hace referencia a un tipo genérico de obras, algunas de las cuales ya han sido explicadas bajo la denominación de dibujos, pintura y escultura.[76]
Las técnicas novedosas o de vanguardia de los artistas plásticos encuentran también aquí protección.
También hay que englobar aquí a las artes visuales que en en un sentido lato, son las que se relacionan con la impresión e ilustración, las que se expresan por medio de gráficos e imágenes; abarca todas las artes que se representan sobre una superficie plana, comunicando lo que el artista desea expresar por medio de un lenguaje visual, atendiendo tanto a los elementos compositivos como a los principios compositivos, para que la obra en sí resulte agradable y de buen gusto para quien la observe.
7.18. FOTOGRAFÍA.
La fotografía es el arte de fijar y reproducir por medio de reacciones químicas, en superficies convenientemente preparadas, las imágenes recogidas en el fondo de una cámara oscura, resultando una estampa obtenida por medio de este arte.
EMERY explica que es indispensable distinguir entre el arte de una fotografía u obra fotográfica y el trabajo material de fotografía.
Las fotografías pueden ser protegidas en la ley de propiedad intelectual siempre que su composición, selección o modo de captación del sujeto, objeto o escena muestre originalidad; no cuando sean rutinarias copias fieles de la realidad[77]. Es necesario señalar que EMERY considera que lo que suele considerarse como una copia fiel de la realidad es un concepto relativo. Baste para ello señalar que se encuentran protegidas las fotografías de las obras pictóricas.[78]
7.19. GRABADO.
EMERY explica que un grabado, de acuerdo al Glosario, de la OMPI es una obra artística creada por incisión sobre algún material, principalmente metal, piedra, madera o linóleo. Generalmente, se hacen placas grabadas para imprimir ejemplares de la obra hecha por incisión”[79]
7.20. FONOGRAMA.
En el artículo 3º de la Convención de Roma se define como fonograma a toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos.
Es decir es el registro del sonido en soportes especiales que permiten su reproducción.
A la época de la sanción de la ley 11723 el disco fonográfico era la única forma de reproducción de sonidos, claro esta que actualmente las técnicas de reproducción se ha desarrollado vertiginosamente, resultando adecuada la sustitución de este término por el de fonograma[80].
7.21. FRASES PUBLICITARIAS
Las frases publicitarias son objeto de protección no sólo en la ley de propiedad intelectual sino en también en el régimen marcario.
Como enseña OTAMENDI expresamente la ley vigente, a diferencia de la anterior consagra la posibilidad de registrar como marcas las frases publicitarias, también conocidas como slogans.[81]
Además de los requisitos propios que se exigen a todo signo para acceder al registro, explica este autor, a las frases publicitarias se les agrega otro deben ser originales. El inciso j) del artículo 3º de la ley marcaria prohíbe el registro de las “frase publicitarias que carezcan de originalidad”.
Igualmente debe comportar una cierta creación y tiene, además de su carácter publicitario, una función identificatoria. Importante función ya que será el vínculo entre la marca y el público consumidor.[82]
Para EMERY caben distinguir tres categorías de frases publicitarias: a) las que carecen de toda originalidad, que no pueden ser protegidas por ninguno de los dos sistemas (propiedad intelectual o marcario), las que por su originalidad relativa califican para la protección marcaria y c) las que además de ser originales constituyen una creación literaria y que pueden ser protegidas mediante los dos sistemas, o si se prefiere, por el más simple y económico de su registro en la Dirección nacional del Derecho de Autor.[83]
7.22. EL TÍTULO DE LA OBRA.
Desde antaño se ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales que la ley 11723 protege el título[84] de las obras intelectuales.
Así se ha expresado que no existe un derecho al título separado de la obra intelectual[85] y que la ley 11723 no tutela como un derecho autónomo al título de la obra, éste goza de protección en cuanto es parte calificada de la obra misma. Así el título es parte de la forma confeccionada por su autor.[86]
VILLALBA Y LIPSZYC explican que el título protegido es el que designa una obra, es decir que no hay título protegido por el derecho de autor si no hay una obra, porque aquél forma parte de ésta.[87]
Respecto al título de las publicaciones periódicas explica OTAMENDI que reiterada jurisprudencia ha considerado registrables como marca a los títulos de las publicaciones periódicas, pero no a otros títulos de obras artísticas o literarias. A estas se las ha considerado junto con sus títulos como un todo inseparable. En cambio, las publicaciones periódicas han sido equiparadas a productos. Sus títulos hacen las veces de marcas ya que identifican publicaciones que siempre tienen una misma línea periodística, o estilo, o ámbito del que se ocupan.[88]
Completa OTAMENDI su explicación señalando que las obras artísticas o literarias no pueden ser susceptibles de la protección marcaria. Estas constituyen una sola obra, inseparable de su título, como lo son cualquiera de sus actos o capítulos. Por lo tanto estos títulos lo son de únicas creaciones fuera de las cuales quedarían vacíos.
La cuestión – expresa- ha sido tratada en algunos fallos. En lo referente a los libros se afirmo que “el título de los libros forma parte de la obra intelectual y esta amparado por la ley de propiedad intelectual, y por lo tanto al margen del ámbito marcario” Por eso – concluye pueden coexistir muchos libros de diversos autores con el título “Historia Argentina”, “Instrucción Cívica”, etc.”[89]
7.23. OBRAS NO PROTEGIDAS.
No se encuentran amparados por la protección autoral los textos oficiales, es decir las normas legales de cumplimiento obligatorio (leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones).
Tampoco gozan de protección las noticias del día y las informaciones de prensa. Así resulta del artículo 28 que dispone que las noticias de interés general podrán ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versión original será necesario expresar la fuente de ellas.
Si se encuentran protegidos por el derecho de autor los reportajes, editoriales y comentarios, como así también los denominados artículos de fondo.
[1] ARDUINO, Augusto H.L. y AZEVES, Angel Héctor, Valuación de la marca en los procesos concursales, El Derecho, Nº 11798, 13 de julio de 2007.
PAPAÑO, Ricardo José, Acción reivindicatoria y propiedad intelectual, Buenos Aires, Astrea, 2006, p. 25.
VITOLO, Daniel Roque, Contratos Comerciales, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 590.
[3] VITOLO, Daniel Roque, Contratos Comerciales, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993
[4]PAPAÑO, Ricardo José, Acción reivindicatoria y propiedad intelectual, Buenos Aires, Astrea, 2006.
[5] MOLINARIO, Alberto D. De las relaciones reales, Buenos Aires, La Ley, 1965; Derecho patrimonial y derecho real, Buenos Aires, La Ley, 1965.
[6] SATANOWSKY, Isidoro, Derecho Intelectual, T.I, Buenos Aires, TEA, 1954.
[7] BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Derechos reales, Buenos Aires, Perrot, 1975.
[8] PAPAÑO, Ricardo José, KIPER, Claudio Marcelo, DILLON, Gregorio Alberto, CAUSSE, José Raúl, explican que éste englobamiento dentro de la denominación genérica de derechos intelectuales es el que han adoptado autores como Molinario y Borda, entre otros y es el que prevalece en la actualidad en el derecho comparado, en los tratados internacionales y en las publicaciones especializadas. Autores citados, Derechos Reales, Desalma, Buenos Aires, 1990, T.III, p. 314. SATANOWSKY, explica que existe falta de uniformidad sobre la naturaleza jurídica del derecho intelectual, ha dado lugar al uso de un vocabulario variado y confuso: copyright, propiedad científica, literaria y artística, propiedad intelectual, derecho real, derecho sui generis, derecho personal, derecho individual, monopolio de derecho privado, derechos intelectuales sobre obras literarias y artísticas, derecho de autor, derecho autoral, derecho intelectual. Concluyendo que la denominación más adecuada es sencillamente “derechos intelectuales”. Es amplia y restringida al mismo tiempo. Comprende a todos los derechos que emergen de la actividad espiritual, así como ampara a los titulares de los mismos.Ob.cit., pags. 54 y 57.
[9] ESPIN ALBA explica que “el reconocimiento del derecho de autor en su contenido más amplio, aspectos moral y patrimonial, tiene fecha reciente en los ordenamientos jurídicos modernos y está íntimamente ligado al desarrollo de los medios de comunicación social y de las relaciones entre autor, editor y público” y explica que en principio la generalización de la figura del mecenazgo, unida a la idea de que el acto creador debería ser gratuito, no favoreció la sensibilización del mundo intelectual y de la sociedad en general en relación a la necesidad y justicia de la protección de los interese morales y patrimoniales de los autores. Se consideraba suficiente el reconocimiento social del valor artístico del creador intelectual y el posible amparo del Estado o de un mecenas que dedicara sus riquezas o poder a la protección de literatos o pintores. ESPIN ALBA, Isabel, Contrato de edición literaria, Granada, Editorial Colmares, 1994, p.1.
[10] EMERY, Miguel Angel, Propieda Intelectual, Ley 11723. Comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales, 3ra reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 5.-
[11] EMERY, ob.cit. p.5
[12] PEREZ DE ONTIVERO BAQUERO, Carmen,Derecho de autor: La facultad de decidir la divulgación. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1993, p.25.
[13] La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Gral. San Martín, Sala Segunda causa Nº 55.701, caratulada "ADOBE SYSTEMS INCORPORATED y OTROS c/CLAVE ELECTRONICA S.A. y OTROS s/DILIGENCIAS PRELIMINARES" ha expresado:” A diferencia del derecho real, el intelectual no se ejerce sobre una cosa, sino sobre un bien inmaterial, representado por una obra del ingenio, aunque se asemejan en orden a la posibilidad que tiene el autor de hacer valer "erga omnes" su derecho frente a sujetos pasivos indeterminados. Además, según se ha destacado, convergen aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales en la conformación y fisonomía de esos derechos. Los primeros, conciernen a la facultad del autor de obtener y exigir el disfrute de utilidades económicas de su obra; los segundos, al reconocimiento de su calidad de autor de la obra y al respeto de la integridad y fidelidad de ésta (conf. Emery M. A. en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", dir. Belluscio, coord. Zannoni, t. 8 pág. 299, edit. Astrea, 2.001). En la faz extrapatrimonial del derecho aludido campean ciertos caracteres singulares, a saber: su inalienabilidad, por la que su autor siempre está facultado a defender la integridad y paternidad de la obra, aun cuando ella hubiere sido enajenada total o parcialmente a un tercero; su perpetuidad, al no prescribir o caducar la potestad de ejercer el haz de derechos denominados "morales"; su incesibilidad, pues aun enajenado el derecho su adquirente no queda investido de las prerrogativas morales de su autor.”
[14] ESPIN ALBA, ob.cit., p.18.
[15] PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, ob.cit., p. 27.
[16] ESPÍN ALBA, ob.cit., p.14. Esta autora explica que los defensores del derecho moral como un derecho de la personalidad han intentado minimizar esa crítica. Así DE CUPIS afirma esa postura, y aunque reconozca que no se trata de un derecho innato, mantiene que al igual que sucede con el derecho al nombre, estamos ante un derecho privado, esencial, incapaz de destacarse del sujeto y que a pesar de no ser innato puede ser caracterizado como un derecho a la personalidad.
[17] A nuestro modo de ver el derecho de autor es inescindible y ha de ser contemplado en su unicidad, teniendo un contenido plural de facultades propias y proyecciones que pueden agruparse en dos grupos: uno de contenido patrimonial derivados de la explotación económica de la obra y otros de carácter personal, que son las facultades o derechos morales de los autores, como consecuencia de la paternidad de las mismas, que por su talento, arte, inspiración e ingenio, han logrado alcanzar.
[18] CNCIV., SALA B, setiembre 7-967. –
[19] ESPÍN ALBA, ob. cit., p. 3.
[20] PEREZ DE ONTIVEROS BANQUERO, ob.cit. p 32.
[21] VILLALBA, Carlos A. y LIPSZYC, Delia, El derecho de autor en la argentina, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 7
[22] ESPIN ALBA lo caracteriza como un derecho subjetivo absoluto de carácter sui generis, integrado por facultades de orden moral y patrimonial, y que posee principios formulados a la luz de los Convenios Internacionales y de una reciente, pero muy elaborada doctrina. Ob.cit.,p 28.
[23] ESPIN ALBA, ob.cit., p.31.
[24] Información que puede ser consultada en www.portal.unesco.org
[25] PAPAÑO, ob.cit., p. 84.
[26] EMERY, ob. cit., p.112.
[27] PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, ob.ct., p. 141
[29] PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, ob.cit., p. 149
[30] PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, ob.ct., p. 149
[31] VILLALBA y LIPSZYC, ob. cit. p. 51.
[32] VILLALBA y LIPSZYC, ob. cit. p. 51.
[33] Para la ley paraguaya 1328 obra es toda creación intelectual original, en el ámbito literario o artístico, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocer.
[34] Por ejemplo traducciones, compilaciones, resúmenes y extractos, entre otras.
[35] ESPÍN ALBA, ob. cit.,p. 79.
[36] VILLALBA Y LIPSZYC, ob. cit. p. 28.
[37] C. Nac.Civ. Sala G, 14/10/93 Waveluk, María v- Iglesi Ortodoxa. J.A.1995-II-367
[38] CAIVANO, Roque J., MITELMAN, Carlos O., ZUCCHERINO, Daniel R., La protección legal del derecho moral del autor en la creación intelectual. J.A. 1995-II-373; SATANOWSKY, Isidro, Derecho Intelectual, Vol. I, Buenos Aires, TEA, 1954,p.166.
[39] VILLALBA Y LIPSZYC, ob.cit. p. 27
[40] EMERY, ob.cit., p.12; VILLALBA Y LIPSZYC, ob.cit. p. 37; ESPÍN ALBA, ob.cit. 94; CHALOUPKA, ob.cit., p. 50.
[41] CHALOUPKA, ob.cit., p. 54.
[42] SATANOWSKY, ob.cit., T.I, p. 156, nota 8 y p. 159
[43] Explican VILLALBA y LIPSZYC que el derecho de autor cubre la utilización de las obras por medio de su reproducción y comunicación pública. La protección de la aplicación práctica o el aprovechamiento industrial de las concepciones intelectuales corresponde a la las leyes sobre propiedad industrial – de patentes de invención y modelos de utilidad y modelos y diseños industriales; en cambio, la reproducción y la comunicación pública de la descripción e ilustración de aquellas son materia del derecho de autor. Ob.cit., p. 39. Por nuestra parte consideramos que la posibilidad de acumulación en una o mas esferas de protección permite el reconocimiento de una realidad jurídica palpable cual es que una misma creación intelectual pueda cumplir a la vez los requisitos necesarios para ser tutelada como una obra literaria, artística o científica o bien como un dibujo o modelo industrial, una invención o signo mercantil. Ello acontece por ejemplo con las frases publicitarias que pueden ser protegidas por la ley de marcas 22362 o por la ley 11723.
[44] Cam. Nac de Apelaciones Civ y Com Federal, “Grygiel Rodolfo Alfredo c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ Varios propiedad industrial e intelectual” 28/5/98, ED, Boletín de Jurisprudencia Nº2 periodo abril-junio 1998, Buenos Aires, 17 de mayo de 1999
[45] C. Nac. Civ., Sala G, 14/10/93-Waveluk, María v. Iglesia Ortodoxa. J.A. 1995-II-367.
[46] ESPÍN ALBA, ob.cit., p. 89. La jurisprudencia ha dicho que “El autor de una obra de ordinario trabaja con elementos preconstituidos, pues la mente humana no crea sino combina de un modo distinto y novedoso, imágenes intelectuales o sensibles ya existentes. La ceración como producción de algo ex nihilo, sólo es propia de Dios; el hombre nada crea, puesto que carece de poder suscitar cualquier cosa de la nada. Pero en sentido analógico, el hombre crea cuando innova en lo existente, en el modo de ser de las cosas, agregando alguna cualidad novedosa en ellas, algo que estaba desde luego en potencia pero que no se había manifestado todavía; la creación humana consiste precisamente en ese descubrimiento” CNCiv., Sala A, 31/10/89, ED,136-153.
[47] CNCrim y correc., sala VI, junio 27-1967.La Ley,130-765.
[48] Cam. Nac de Apelaciones Civ y Com Federal, “Grygiel Rodolfo Alfredo c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ Varios propiedad industrial e intelectual” 28/5/98, ED, Boletín de Jurisprudencia Nº2 periodo abril-junio 1998, Buenos Aires, 17 de mayo de 1999, p.158.
[49] SATANOWSKY, ob.cit., p.192.
[50] BENSADON, ob.cit., p.76.
[51] EMERY, ob. cit., p. 25.
[52] La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Gral. San Martín, Sala Segunda causa Nº 55.701, caratulada "ADOBE SYSTEMS INCORPORATED y OTROS c/CLAVE ELECTRONICA S.A. y OTROS s/DILIGENCIAS PRELIMINARES" ha expresado:”Los "programas de computación fuente y objeto" comportan una de las tantas especies dentro de su género. La ley 25.036 los ha incorporado en el elenco de obras protegidas a las que alude el artículo 1º de la ley 11.723, de propiedad intelectual”.
[53] EMERY, ob.cit., p. 28.
[54] SATANOWSKY, ob.cit. T.I., p. 208.
[55] En la causa Michard, Diego F. C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, 18/09/1996 se dijo “En el enunciado ejemplificativo que contiene el dispositivo 1 ley 11723 son obras objeto de protección del derecho de autor toda producción "artística", y también en particular, las "composiciones musicales" y "dramático musicales". A cualquier definición que se recurra sobre la obra intelectual se encontrará como constante que ella está referida de una u otra forma a una creación de la inteligencia, con notas de originalidad y significación personal. La Corte Suprema consideró que debe ser una "expresión original y novedosa de la inteligencia, que tenga individualidad, que represente o signifique algo, que sea una creación integral" (Fallos 271:368).
[56] EMERY, ob. cit., p. 29.
[57] Según SATANOWSKY es el elemento fundamental que da nacimiento al derecho privativo del autor, y si bien se parece a la “idea”, no pertenece a la comunidad sino a su creador. SATANOWSKY, ob.cit., T.I, p. 211.
[58] El ritmo, es la proporción graduada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente, la relación de duración relativa. SATANOWSKY, ob. cit., T.I., p.211
[59] La armonía es la unión o combinación de sonidos simultáneos y diferentes que se forman y entrelazan mediante acordes. SATANOWSKY, ob. cit., T.I, p. 211.
[60] 1ra Instancia Civil, consentida, febrero 1-1968; La Ley 133-152
[61] CNCiv., Sala C, septiembre 21-971, J.A. 971-12-288.
[62] Concordancias: Ley 11723 artículos 36 y 56.
[63] CNCiv., Sala C, Julio 31-968, La Ley 134-65
[64] En la causa SADAIC v. Autotransporte Andesmar. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 15/11/2000 se dijo:” En tal sentido, Ugo Capitani dice que aunque la contribución de algún colaborador conserva su individualidad y sea materialmente escindible de los otros, como la música, la indivisibilidad de la obra cinematográfica debe ser entendida en un sentido esencialmente conceptual en el sentido que, separando de la obra uno de los elementos que la componen, la obra resulta desnaturalizada (Capitani, Ugo, "Il film nel diritto di autore", 1943, Roma, ed. italiana, p. 58, n. 39). Luego afirma: la obra cinematográfica forma un todo inescindible, en el cual el arte, la técnica y la industria se compenetran, se condicionan recíprocamente y se confunden. De este aserto concluye que es imposible aislar la obra de arte considerándola una pura creación del espíritu, desde que está realizada también y necesariamente por elementos de naturaleza técnica e industrial (Capitani, Ugo, "Il film nel diritto di autore", 1943, Rom, ed. italiana, p. 68, n. 46). En la jurisprudencia nacional también se lee: "Una vez incorporados todos los elementos que la componen, la obra cinematográfica constituye una unidad autónoma, orgánica e indivisible, en la que los diferentes aportes se reúnen, transforman y confunden (C. Nac. Civ., sala E, 23/11/1995, "SADAYC v. Aries Cinematográfica S.R.L." , ED 173-37 y LL 1996-D-171; sentencia de la Dra. Inés Weinberg de Roca, confirmada por la C. Nac. Civ., sala M, 12/3/1997, "Agresti v. Warner Music S.A.", ED 177-523, con nota de Emery, Miguel A., "El video y la obra cinematográfica. Contrato de intérprete. Prescripción de las acciones en materia de propiedad intelectual).
[65] CNFed, sala civ. y com., abril-29-969, La Ley, 135-547.
[66] EMERY, ob.cit, p.34.-
[67] Para la ley paraguaya 1328 es toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, susceptible de ser proyectada o exhibida a través de aparatos idóneos, o por cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene, sea en películas de celuloide, en videogramas, en representaciones digitales o en cualquier otro objeto o mecanismo, conocido o por conocerse. La obra audiovisual comprende a las cinematográficas y a las obtenidas por un procedimiento análogo a la cinematografía.
[68] EMERY, ob.cit.,p. 35
[69] C.Nac. Crim Corr., sala 5 1/6/2005.J.A.2005-III-419.
[70] Según SATANOWSKY constituyen una adaptación del teatro mudo. Tienen dos formas de realización: la danza y el ballet, o sea el baile con una razón o un argumento. Se desarrollan escénicamente. La pantomima es otra expresión del teatro mudo, un espectáculo escénico, representación esencialmente mímica y por medio de figuras y gestos que expresan lo que se siente y piensa sin el auxilio de la palabra. SATANOWSKY, ob.cit., pags. 208 y 209.
[71] Respecto de los dibujos animados son jurídicamente y artísticamente obras cinematográficas, cuando tienen las características de aquellas. El movimiento modifica su constitución, su sentido artístico. SATANOWSKY, ob.cit., T.I., p. 221.
[72] En la causa Walt Disney v. Video Editores s/ propiedad intelectual - ley 11723. C. Nac. Civ., sala H, 08/04/1998 se dijo “En lo que atañe a los dibujos de Disney utilizados como portada de los videos acompañados como prueba, le asiste el derecho a la apelante pues se infringe la propiedad intelectual al reproducirlos. Lo que se encuentra en el dominio público es la obra cinematográfica pero no los dibujos, diseños y personajes que se encuentran protegidos en virtud de lo que establecen los arts. 1, 2 y 5 ley 11723. Con fines de presentación o publicitario se han reproducido en las cajas que contienen las cintas personajes contenidos en las obras cinematográficas, que como tales no se encuentran en el dominio público y cuya autoría no ha sido discutida, por lo contrario se encuentra expresamente reconocida. La empresa de videos debió limitarse a la transcripción del nombre de las películas editadas pero sin reproducir los personajes, a lo que no está autorizada, por lo que su utilización se torna indebida. De allí que conforme a lo solicitado a fs. 31 vta. punto b y al alcance del pedido formulado a fs. 44 vta. punto x, Video Editores San Luis S.A. deberá abstenerse de reproducir los dibujos, diseños o personajes cuyo derecho de autor pertenece a la parte contraria y se identifican en el referido apartado (arts. 1 , 2 y 5 ley 11723).”
[73] La ley paraguaya 1328 determina que la adquisición de un plano o proyecto de arquitectura implicará para el adquirente el derecho de ejecutar la obra proyectada, pero se requiere el consentimiento del autor para utilizarlo nuevamente en la construcción de otra obra. La utilización de un plano de arquitectura en una construcción realizada por un tercero sin que la labor de creación del plano haya sido remunerada, dará derecho al autor a la percepción de una indemnización a ser fijada por el juez. El autor de obras de arquitectura no puede oponerse a las modificaciones que se hicieren necesarias durante la construcción o con posterioridad a ella. Si las modificaciones se realizaren sin el consentimiento del autor, éste podrá repudiar la paternidad de la obra modificada y quedará vedado al propietario invocar para el futuro el nombre del autor del proyecto original.
[74] EMERY, ob.cit., p. 40.
[75] CNCiv., sala F, agosto 22-977 ED 77-520.
[76] EMERY, ob. cit., p. 45.
[77] El interés general en la información concerniente a un hombre público prominente no justifica la invasión de su esfera de intimidad. Así ocurre con la publicación de la fotografía tomada en la última enfermedad del político, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar (Voto de los Dres. José Severo Caballero y Augusto César Belluscio). Las profundas transformaciones producidas en la sociedad, el desenvolvimiento de la economía de la prensa y la aparición de las nuevas técnicas de difusión e información cine, radio, televisión, obligan a un re examen de la concepción tradicional del ejercicio autónomo del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. De este modo, se hace necesario distinguir entre el derecho empresario, el derecho individual y el derecho social, que se encuentran interrelacionados y operan en función de la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina. C.S. Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. 01/01/1984 T. 306, P. 1892
[78] EMERY, ob.cit., p. 47.
[79] EMERY, ob. cit., p.49.
[80] En la causa Giugno, Luciano J. y otros v. Polygram Discos S.A. C. Nac. Com., sala A, 20/09/2004 se dijo que ”si bien nuestra ley 11723 no alude en forma expresa al productor de fonogramas, son sin hesitación aceptados sus derechos; máxime a partir de la ratificación de la Convención de Roma de 1961 (ley 23921 ) y del dictado de los tan discutidos (por otros motivos) decretos 1670/1974 y 1671/1974. No se trata en puridad de un derecho de autor, sino de un derecho denominado "conexo", "vecino" o "afín" (ver glosario de derecho de autor y derechos conexos, Organización Mundial de Propiedad Intelectual -OMPI.-, 1980, p. 168, voz 164). Según la doctrina, se entiende por productor de fonogramas a la persona bajo cuya iniciativa y responsabilidad se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Se trata de una actividad técnico-organizativa de orden industrial (Lipszyc, Delia, "Derecho de autor y derechos conexos", 1993, Ed. Zavalía, UNESCO., CERLAC., p. 390, n. 7.2). Y posee derechos exclusivos de reproducir los fonogramas producidos por él y de distribuir (o poner en circulación por medio de la venta, canje o alquiler) los ejemplares o copias de los mismos; derechos exclusivos consagrados por el art. 10 de la mentada Convención de Roma. A lo que cabe agregar el derecho de distribución y de importación contemplado en la Convención de Ginebra de 1971, art. 2 (Lipszyc, Delia, "Derecho de autor y derechos conexos" cit., p. 395).
[81] OTAMENDI, ob.cit., p. 46.
[82] OTAMENDI, ob.cit., p 51.
[83] EMERY, ob.cit., p. 27.
[84] Para la ley paraguaya 1328 el título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella.
[85] CNFed, sala civ. y com. Agosto 11-967.La Ley129-1075.
[86] CNFed, sala civil y com., agosto 11-967, J.A. 968I-145.
[87] VILLALBA y LIPSZYC, ob.cit., p.33.
[88] OTAMENDI, ob.cit. p.59
[89] OTAMENDI, ob. cit., p.103.